Il presente intervento è la sintesi di uno studio effettuato dalla sottoscritta con la collaborazione del Prof. Bianca e della prof.ssa Bellissario in campo nazionale ed internazionale ed ha lo scopo di analizzare in breve le varie ipotesi di danno alla persona nel settore della nascita e del concepimento.
In particolare viene posta l’attenzione sui casi di nascita indesiderata, siano essi dipendenti da fallita interruzione di gravidanza o da fallita sterilizzazione, cercando di stabilire se i sanitari siano responsabili per la nascita avvenuta e, in caso affermativo, quali siano i danni risarcibili.
Il vivace dibattito giurisprudenziale sulla questione include la possibilità di risarcire il danno derivante dalla lesione del diritto di autodeterminazione, il danno biologico da invalidità temporanea o permanente, il danno patrimoniale da lucro cessante nonché il danno morale ed esistenziale. Tali definizioni non sono univoche ma dipendono di volta in volta dal soggetto leso, dalla condizione psico-fisica del soggetto venuto ad esistenza, dalla situazione soggettiva tutelata, dal tipo di azione esercitata e dalla correlativa pretesa risarcitoria azionata.
Si tratta indubbiamente di una questione estremamente complessa, sia per la difficoltà di coordinare principi costituzionali rilevanti nel caso di specie e gli interessi tutelati dalla legge sull’aborto (L.194/1978) con le norma in materia di responsabilità civile, sia per le difficoltà di isolare le argomentazioni giuridiche dalle valutazioni etiche che tale problematica inevitabilmente suscita.
Sulla base del progressivo avvicinamento al momento della nascita è possibile distinguere tra danno da procreazione per nascita di un bambino malformato a causa di un errata diagnosi genetica pre-concepimento o post-concepimento; danno da procreazione per nascita di un bambino sano (wrongfull pregnancy) ove la richiesta di risarcimento è relativa alla nascita non programmata di un bambino normale sotto il profilo psico-fisico per fallito intervento di aborto o fallita sterilizzazione o errata prescrizione di contraccettivi.
Le soluzioni non definitive offerte dai modelli europei dominanti colpiscono colui che approccia con tale problematica soprattutto sotto il profilo della stretta connessione tra la vita e il danno quando i genitori diventino tali contro la propria volontà e i propri piani di vita.
In Germania il problema ha diviso la prima e la seconda Sezione della Corte costituzionale tedesca ove il risarcimento per nascita indesiderata potrebbe violare il valore del rispetto della dignità umana (ART.1 GG).La questione del Kind als Schaden è risolta in prospettiva contrattuale, in quanto la risarcibilità dipende dalla sussistenza di un rapporto contrattuale tra medico e gestante, nonché dallo scopo di quest’ultimo. Infatti, mentre con riferimento al contratto di sterilizzazione, considerato strettamente collegato con il Selbsbestimmungsrecht della persona e pervaso da motivi di pianificazione familiare, è ammesso il risarcimento sia in caso di errore dell’intervento sia in caso di violazione dell’obbligo di informazione; con riferimento al fallito intervento di interruzione di gravidanza, invece, è determinante lo scopo dell’aborto, distinguendo tra aborto terapeutico ove, rilevando la salute della madre, il risarcimento dei costi di mantenimento del bambino è negato e, aborto su “indicazione sociale” ove, rilevando anche le condizioni economiche, la negligenza professionale copre anche il danno patrimoniale consistente nei costi di mantenimento del nato.
Il modello francese parte, invece dal principio secondo cui la nascita di un bambino non può costituire di per sé un danno risarcibile, in quanto il diritto di vita è un bene supremo di ciascun individuo, salvo che sussitano circostanze o situazioni particolari (Teoria del prejudice particulere) come lo stato di salute del bambino o della madre.
La giurisprudenza di Common law se per qualche tempo ha poggiato la sua posizione negativa su argomenti di public policy quale il principio del santità della vita ( c.d Blessing theory), sulla scia della liberalizzazione dell’aborto, ha riconosciuto ogni danno patrimoniale e non patrimoniale da wrong full pregnancy /unplanned birth tendendo a concepire il right of privacy, proiezione del diritto alla felicità della Costituzione statunitense, ed il diritto alla pianificazione familiare e all’autodeterminazione.
Cosi come nel resto d’Europa, in Italia il problema della nascita indesiderata sta avendo speciale attenzione sia in dottrina che in giurisprudenza ma le soluzioni proposte sono ampiamente contrastanti.
I giudici di legittimità percorrono la “teoria dello scopo” dell’art.4 L.194/1978 e, dunque, della responsabilità extracontrattuale per violazione del diritto alla salute psico-fisica della donna, si che solo in presenza di un serio pericolo a tale bene si legittima il ricorso all’interruzione di gravidanza. Pertanto, nel caso di responsabilità del medico per mancata interruzione di gravidanza il danno risarcibile è solo quello dipendente dal pregiudizio alla salute della madre, e non quello dipendente da ogni pregiudizio patrimoniale quale il costo della nascita del figlio indesiderato e il suo allevamento.
In una diversa prospettiva si collocano, invece, i giudici di merito che preferiscono la via della responsabilità contrattuale e la risarcibilità dei danni direttamente collegati all’inadempimento, dando cosi rilievo al rapporto medico-gestante anziché a quello madre e concepito. Pertanto, tutto il patrimonio nel suo complesso viene in rilievo e deve essere reintegrato in caso di lesione conseguente all’inadempimento.
Ina terza via è seguita in tema di non riuscito intervento di sterilizzazione dai giudici milanesi e dai giudici veneziani secondo i quali il suddetto intervento, se è frutto di una libera scelta di un individuo pienamente cosciente del suo significato costituisce, in ordine ad una procreazione cosciente e responsabile, esplicazione di un diritto assoluto di libertà e di autodeterminazione. In questa direzione, la lesione di detti diritti implica, ex art 2043 c.c., una diretta responsabilità risarcitoria a carico del medico responsabile ed il risarcimento sia del danno patrimoniale consistente nei costi di cura e mantenimento del bambino che del danno non patrimoniale inteso sia come danno biologico, sia come danno morale che esistenziale.
Il risarcimento dei danni subiti dai genitori per il figlio non voluto è collegato alla nascita contro la volontà ma soprattutto riguarda il programma dei genitori di non averlo. La lesione investe, quindi, la pianificazione realizzata dalla coppia, la personalità dei genitori e il loro diritto di autodeterminazione.
Alla luce di tali considerazioni si evince che il risarcimento non solo dovrà riparare al danno patrimoniale per il mantenimento, educazione ed istruzione del nascituro (art 30 Cost; Art 147 c.c.), ma anche al danno non patrimoniale di tipo biologico, morale ed esistenziale.
Sul presupposto che la prestazione richiesta al medico sia lecita, sembra ormai pacifico che al quesito se il danno da bambino non voluto sia risarcibile si possa dare una risposta positiva. Infatti, anche in caso di intervento abortivo, sono ravvisabili gli estremi della colpa e quindi di una responsabilità contrattuale, nel comportamento dei sanitari che omettono di informare la paziente della necessità di effettuare eventuali controlli ed esami successivi volti a verificare il buon esito dell’intervento.
La ricerca di soluzioni definitive sui tipi di danno risarcibile, ad ogni modo, rimane ancora aperta. La via da seguire è sicuramente quella della tutela del diritto di scegliere se e quando procreare, un diritto che non può in alcun modo (né tantomeno da un mancato obbligo di informazione) essere messo in discussione o essere limitato.
Avv. Claudia Depalma
Responsabile AMI-Sezione territoriale di Latina
sono una donna di 40 anni,il 9 marzo 2011 ho fatto un interruzione in ospedale.ritornata ha casa la sera del giorno stesso.il fatto strano che dopo 40 giorni sono andata dal mio ginegoloco per una visita di controllo,sono rimasta senza parole quando ho visto che quella interruzione non e stata fatta attualmente sono incinta di 4 mesi aspetto risposta tramite emil del mio compagnio vitocecca@alice.it grazie
Non esiste risarcimento per un uomo che ha perso la sua libertà,gli anni che sarebbero potuti essere i più belli della sua vita,nella tranquillità economica e psicologica,non di ritrovarsi con la donna che mai più pensavi,a crescere un bambino che non lei non volevi,non avere più soldi neanche per farti una serata al bowling con gli amici,per dare a questo bambino una pseudo dignità e l’incertezza di due genitori giornalmente al limite della separazione.Ma tanto l’uomo deve mettere il seme e i soldi e stare zitto…