AMI BARI

CONVEGNO ITINERANTE. LA FAMIGLIA DI FATTO: QUALCOSA DI NUOVO, ANZI DI ANTICO (FOGGIA E TRANI) 15 FEBBRAIO 2013

Roma, 14 febbraio 2013

 

Con l’entrata in vigore della Legge 10 dicembre 2012 n. 219 (G.U. del 17/12/2012) finalmente nel nostro Paese sono stati spazzati secoli di discriminazioni in danno di tutti quei figli nati fuori dal matrimonio, definiti “figli naturali” e fino al 1975 addirittura con il termine di “figli illegittimi”.

Ci sono voluti anni di studi e aspri dibattiti tra gli addetti ai lavori e nel mondo politico, per pervenire ad una svolta di civiltà giuridica del nostro diritto di famiglia, minorile e delle persone. Di sicuro questa legge è la più grande riforma del diritto di famiglia italiano dopo quella epocale del 1975.

Questa novella ridisegna, sia a livello sostanziale che processuale e giurisdizionale, istituti e principi che fino a pochi anni fa sembravano intoccabili a causa di una sottocultura conservatrice, schiava di dogmi religiosi, che vedeva nel matrimonio e nei figli nati in esso la normalità, trascurando e violando diritti costituzionalmente garantiti a tutto ciò che fosse altro rispetto al matrimonio, istituto visto implicitamente come sacramento anche dal codice civile.

Anche chi nasceva fuori dal matrimonio subiva una sorta di scomunica giuridica e sociale.

Il legislatore ha dovuto fare i conti con la nuova coscienza sociale e con il dato statistico che un bimbo su cinque in Italia nasce fuori dal matrimonio (circa 100.000 all’anno).  Le stesse convenzioni internazionali di New York (20.11.89 ) e Strasburgo (25.01.96) ratificate dall’Italia, imponevano un immediato cambio di rotta del nostro legislatore, atteso da troppo tempo.

La nuova riforma è passata con un voto trasversale alla Camera dei Deputati (366 favorevoli, 31 contrari, 58 astenuti). Questo è il segno di una presa di coscienza che ha unito gli opposti schieramenti politici per cancellare una barbarie giuridica tutta italiana.

Nel nostro Paese del resto si è combattuto per il riconoscimento dei diritti di tutti, tranne che dei bambini. Ora anche l’Italia può definirsi un Paese europeo anche se c’è molto da fare per garantire diritti alle coppie di fatto, siano esse eterosessuali o omosessuali, diritti questi riconosciuti quasi dappertutto nel mondo occidentale.  . 

Da anni l’AMI si era battuta con grande determinazione per l’abbattimento di qualsivoglia discriminazione, specie in danno dei figli.

Le nostre posizioni sono sempre state chiare sia nei nostri innumerevoli eventi formativi sia a livello mass mediatico.

E’ assolutamente indiscutibile, dunque, il determinante ruolo dell’avvocatura nella crescita rivoluzionaria del nostro diritto di famiglia e minorile, come del resto è sempre stato per la crescita culturale dell’Italia.

 

La legge trova nel nuovo articolo 315 c.c. il suo fulcro:

“ Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”, cioè tutti i figli sono uguali, cioè ancora i figli sono figli e basta!

Da tale principio normativo, composto da poche fondamentali parole, in linea con l’art. 3 della nostra Costituzione, derivano tutte le altre modifiche legislative.

E così l’art. 74 c.c. viene stravolto.

 

 ART. 1 (art. 74 c.c.)

La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui all’art. 291 c.c. e segg.

I figli nati fuori dal matrimonio godranno finalmente della fitta trama di rapporti parentali esattamente come quelli nati nel matrimonio con i medesimi diritti ei doveri soprattutto in chiave di diritti successori.

L’unica eccezione riguarda i casi di adozione di persone maggiori di età. 

 

2) All’art .250 c.c. (riconoscimento) sono apportate le seguenti modifiche:

a)     Il primo comma è sostituito dal seguente: il figlio nato fuori dal matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’art. 254 c.c., dalla madre e dal padre, anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento. Il riconoscimento può avvenire tanto congiuntamente tanto separatamente. Le modifiche

b)      “Il riconoscimento del figlio che non ha compiuto i 14 anni non produce effetto senza il suo assenso”.

c)      “Il riconoscimento del figlio che non ha compiuto 14 anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento”.

d)     “Il consenso non può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell’altro genitore sia rifiutato, ricorre al Giudice competente che fissa termine del ricorso all’altro genitore. Se non viene proposta opposizione entro trenta giorni dalla notifica, il Giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante; se viene proposta opposizione, il Giudice, assunta ogni informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di instaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente fondata. Con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il Giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell’art. 315 bis e il suo cognome ai sensi dell’art. 262 c.c. Il riconoscimento non può essere fatto dai genitori che non abbiano compiuto il sedicesimo anno di età, salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all’interesse del figlio”.

Si abbassa la soglia di età del minore per prestare il suo assenso al riconoscimento e per autorizzare il genitore che aveva già effettuato il riconoscimento a prestare il consenso. Altra novità è la proposizione della domanda in caso di rifiuto del consenso dell’altro genitore. In mancanza di opposizione al ricorso entro trenta giorni dalla notifica, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante. In caso di opposizione il giudice procede all’ascolto del minore dodicenne, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento. Sono previsti provvedimenti provvisori finalizzati alla creazione o al recupero della relazione. L’unica eccezione può essere la assoluta fondatezza della opposizione. In caso di accoglimento della domanda, il giudice decide sulle modalità dell’affidamento e mantenimento del minore, senza necessità di altra procedura, e all’attribuzione del cognome. Anche i genitori di età inferiore a 16 anni, possono dietro valutazione del giudice, riconoscere il figlio.

Si tratta di una modifica importante dell’art. 250 c.c.. Non è chiara la ratio di abbassare la soglia da 16 a 14 anni per l’assenso del minore al riconoscimento. Resta incerta l’analisi della capacità di discernimento del minore infradodicenne per il suo ascolto. Chi decide questa capacità? Assolutamente rivoluzionaria in positivo la parte della norma che prevede l’instaurazione del contradditorio solo in caso di opposizione dell’altro genitore che, non avendo “l’obbligo” di difendersi, può recedere dal suo rifiuto iniziale. Idem per quanto riguardano i provvedimenti provvisori, assoluta novità, per cercare nelle more del giudizio di creare o ricreare la relazione genitore/figlio e poter eventualmente monitorare la situazione e decidere con maggiori elementi a disposizione. Altrettanto condivisibile aprire uno spiraglio ai genitori con età inferiore ai 16 anni.

 

Anche i figli incestuosi sono stati salvati dalla riforma.

 

E’ stato completamente ridisegnato l’art. 251 c.c. 

Fino a pochi mesi fa i figli incestuosi non potevano essere riconosciuti dai loro genitori. L’unica residuale eccezione, che nella pratica si è realizzata poche volte, era la prova della buona fede di questi all’epoca del concepimento.

In pratica la vecchia norma era intrisa di concetti morali e di intenti punitivi e il figlio incestuoso poteva godere dei diritto di essere riconosciuto solo  se i due genitori fossero stati  ignari di essere parenti o affini. Con la nuova legge i figli incestuosi potranno essere riconosciuti a prescindere dalla buona fede dei suoi genitori, ma la decisione del giudice verterà solo sulla tutela dei suoi interessi. Resta la competenza del TM.

Ecco il nuovo articolo 251 c.c.

ART. 251 c.c. (Riconoscimento dei figli incestuosi)

Il figlio nato da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del Giudice avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal TM.

 

 

ART. 258 c.c. (Effetti del riconoscimento)

Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso.

Tale norma conferma il principio del nuovo art. 74 c.c.

 

ART. 276 c.c. (Legittimazione passiva)

La domanda per la dichiarazione di paternità e di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti dei suoi eredi.

 

La novità è la proposizione della domanda anche al curatore speciale del minore.

“In loro mancanza la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal Giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso”.

Alla domanda può contraddire chiunque vi abbia interesse.

 

MODIFICA TITOLO IX LIBRO PRIMO “Della potestà dei genitori e diritti e doveri del figlio”

ART. 315 c.c. (Stato giuridico della filiazione)

TUTTI I FIGLI HANNO LO STESSO STATO GIURIDICO.

Questa è l’essenza di tutta la legge.

 

ART. 315 Bis c.c. (Diritti  e doveri del figlio)

Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito ed assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti.

Il figlio minore che abbia compiuto glia anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa.

Si rafforzano i princìpi della Legge 54/06. (art. 155 c.c.).

Tutti i figli hanno diritto di mantenere rapporti con i propri parenti e di essere ascoltati ( 155 sexies).

L’ascolto del minore e la bigenitorialità sono princìpi richiamati giustamente quasi in modo ossessivo dal legislatore.

Resta il dato che l’ascolto del minore per il momento è un istituto poco praticato e secondo protocolli disomogenei tra un tribunale e l’altro, mentre l’affidamento condiviso, nei fatti, è quasi una mera enunciazione di principio.

**********

Nel titolo XII del libro del codice civile è aggiunto l’art. 448 bis c.c. (Cessazione per decadenza dell’avente diritto dalla potestà sui figli).

Il figlio anche adottivo e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all’adempimento dell’obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza dalla potestà  e per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all’art. 463 c.c., possono escluderlo dalla successione.

 Si aggravano le conseguenze giuridiche della decadenza della potestà (art. 330 c.c.)

 

E’ abrogata la sezione II del capo II del titolo VII del libro primo.

Nel codice civile le parole figli legittimi e figli naturali, ove ricorrono, sono sostituite dalla seguente: figli.

 

COMPETENZA GIURISDIZIONALE

Tutti i figli saranno tutelati in tema di affidamento dallo stesso giudice, quello ordinario. Crolla pertanto anche l’assurda differenza giurisdizionale tra figli nati nel matrimonio e i figli nati fuori dal matrimonio.  E’ un passo importante anche per sottrarre alla giustizia minorile le procedure ex art. 317 bis c.c., sganciate da prassi consolidate, affidate per lo più ai servizi sociali e ai giudici onorari e con un ruolo dei giudici togati del tutto eventuale e successivo. La competenza ai giudici ordinari offre maggiori garanzie di contradditorio e del diritto di difesa (che nella giustizia minorile sono sovente compressi dall’essenza stessa  e dalla mentalità di tale giurisdizione ) davanti ad un giudice togato che può avvalersi solo in via del tutto eventuale (e solo se necessario) dei Servizi sociali o di consulenze tecniche di ufficio.

Pertanto cambiano le competenze del TM ai sensi dell’art. 38 disposizione di attuazione del codice civile che resistevano dal Regio decreto del 30 marzo 1942 n. 318.

 

 

COMPETENZA TM – NUOVO ARTICOLO 38

84 c.c. (Condizioni necessarie per contrarre matrimonio – età)

90 c.c. (Assistenza del minore, curatore speciale)

330 c.c. (Decadenza potestà)

332 c.c. (Reintegrazione nella potestà)

333 c.c. (Sospensione potestà)

334 c.c. (Rimozione dall’amministrazione)

335 c.c. (Riammissione esercizio amministrazione)

371 c.c. ultimo comma (Provvedimenti circa l’educazione e l’amministrazione)

 

Novità. Il Giudice ordinario diventa competente per le procedure di affidamento del minore e della sospensione della potestà nel caso in cui sia in corso una separazione o divorzio.

Disposizioni transitorie. Le modifiche dell’art. 38 si applicano ai procedimenti instaurati dopo l’entrata in vigore della legge. Ciò significa implicitamente che le procedure già incardinate saranno definite dal TM.

Occorre stabilire sei il grado di appello delle procedure ex art. 317 bis c.c. saranno di competenza delle Corte Territoriale Ordinaria o dalla sezione minorenni della medesima Corte.

 

Delega al Governo per la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione (art. 2 Legge 219/2012)

 Il Governo è delegato entro dodici mesi dalla entrata in vigore della legge ad adottare decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione e dichiarazione dello stato di adottabilità per eliminare ogni discriminazione tra i figli, anche adottivi, nel rispetto dell’art. 30 della Costituzione.

 

  1. Ogni riferimento alla filiazione legittima dovrà essere eliminato.
  2. Dovrà essere normato il principio che la filiazione fuori dal matrimonio potrà essere provata con qualsiasi mezzo.
  3. Sostituzione della potestà genitoriale con la nozione di responsabilità genitoriale.
  4. Previsione che l’ascolto del minore avverrà sotto l’egida del presidente del tribunale o da un giudice delegato.
  5. Previsione degli ascendenti a far valere il diritto a mantenere rapporti significativi con i nipoti (quest’ultima sarà senz’altro un’altra grande rivoluzione sociale e giuridica del nostro Paese atteso che gli ascendenti attualmente non sono titolari di diritti nei confronti dei nipoti).
  6. Riassetto delle norme in materia successoria. 

 

NOMI DEI FIGLI – NUOVO ART.35 Decreto Presidente della Repubblica n. 396 del 3/11/2000

Il nome imposto al figlio deve corrispondere al sesso e può essere costituito da un solo nome o da più nomi, anche separati, non superiori a tre.

Nel caso in cui siano imposti due o più nomi separati da virgola, negli estratti e nei certificati rilasciati dall’ufficiale dello stato civile e dall’ufficiale di anagrafe deve essere riportato solo il primo dei nomi.

Si ritorna in pratica al vecchio sistema precedente al decreto presidenziale del 3 novembre 2000 n. 396.

 

Fatta la legge, ora bisogna attendere cosa farà la giurisprudenza. Occorre capire quali prassi saranno adottate e quando potrà essere istituito il Tribunale per la Famiglia (o le sezioni specializzate in materia familiare in tutti i tribunali).

Di sicuro la nostra Associazione Forense sarà in prima linea per la tutela dei diritti delle persone. C’è molto ancora da fare. Il nostro è un Paese particolare. Abbiamo dovuto attendere settanta anni per modificare un decreto del Re d’Italia. 

 

Gian Ettore Gassani

Presidente Nazionale dell’AMI

 

 

 

 

 

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