Palamà

CONVEGNO AMI – SEZIONE DISTRETTUALE DI LECCE DEL 5.04.2013

“LE NUOVE COMPETENZE DEL TRIBUNALE ORDINARIO ALLA LUCE DELL’EQUIPARAZIONE TRA FIGLI LEGITTIMI E FIGLI NATURALI”

Relazione su “LE NOVITA’ DELL’ART. 315 BIS C.C.: L’ASCOLTO DEL MINORE” – Avv. Emanuela PALAMA’ (AMI LECCE).

La legge n. 219/12 si inserisce nel solco tracciato dalle Linee Guida Europee del 17 novembre 2010 sulla “child-friendly justice”, ossia una giustizia per il minore, vicina a quelli che sono i suoi bisogni e le sue necessità.

Siamo di fronte ad una disciplina ancora in fase embrionale che, in una prospettiva de iure condendo, dovrà ulteriormente svilupparsi intorno alla figura del minore, valorizzando l’effettiva costruzione di un procedimento nel quale il minore possa e debba far sentire la sua voce, ogniqualvolta si controverta dei suoi diritti e dei suoi interessi. Ciò al fine di pervenire a decisioni che, in quanto lo riguardino direttamente o indirettamente, non siano avulse, o, addirittura, in contrasto con le sue aspirazioni, le sue opinioni, i suoi desiderata.

Ciò presuppone la realizzazione, per così dire, di un autonomo “spazio dedicato” e la necessaria preparazione, la competenza specifica e la formazione specialistica di tutti gli operatori, magistrati, avvocati, assistenti sociali ed esperti in psicologia e pedagogia infantile, che devono poter collaborare sinergicamente in funzione della realizzazione del best interest del minore.

La  legge 219/12 ha introdotto nel tessuto codicistico, in materia di filiazione, l’art. 315 bis c.c., norma che riconosce una maggiore “centralità” al ruolo del minore sia all’interno del processo, estendendo le possibilità di ascolto del minore a tutti i procedimenti che lo riguardano, sia nella relazione con i genitori, introducendo e, nel contempo, rafforzando il concetto di “responsabilità genitoriale”.

Sotto il profilo sistematico, l’art. 315 bis si inserisce nel Titolo IX del libro I del codice civile, non più intitolato “Della potestà dei genitori”, ma, per effetto della novella legislativa, “Potestà dei genitori e diritti e doveri del figlio”, immediatamente dopo l’art. 315 c.c. che, nel sancire l’esistenza dell’unico status giuridico di figlio, ha un’indubbia portata innovativa ed equilibratrice rispetto alla persistente discriminazione legislativa tra figli naturali e figli legittimi, oggi tutti finalmente e semplicemente “figli”.

L’art. 315 bis c.c., sotto la rubrica, “Diritti e doveri del figlio”, dedica i primi tre commi all’elencazione, in chiave positiva, dei diritti del figlio; il quarto comma al dovere dello stesso di rispettare i genitori, di contribuire al mantenimento della famiglia, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze ed al proprie reddito, finché convive con essa; il primo comma, elenca i diritti del figlio verso i genitori, ossia il diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni; diritti, dunque, che non si desumono in via indiretta dai corrispondenti doveri che incombono sui coniugi ai sensi dell’art. 147 c.c., ma vengono enunciati in modo esplicito e prescindendo dal rapporto di coniugio dei genitori, in attuazione dell’art. 30 Cost.. Rispetto all’art. 147 c.c., viene poi espressamente enunciato il diritto del minore a ricevere da entrambi i genitori l’assistenza, non solo materiale, ma anche morale, con un richiamo, ancora una volta, al concetto di “responsabilità genitoriale”. Tale principio della bigenitorialità, che costituisce la ratio ispiratrice della legge sull’affido condiviso (L. n. 54/2006), è ribadito e rafforzato dal comma 2 dell’art. 315 bis c.c., che sancisce ancora una volta il diritto del minore a crescere in famiglia ed a mantenere rapporti significativi con i parenti; infine, il comma 3, riconosce al figlio minore, che abbia compiuto gli anni dodici anni, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, il diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

La portata innovativa della norma innanzi citata rappresenta nel contempo il punto di arrivo e il punto di partenza di un percorso, lungo e faticoso, di emancipazione del minore da oggetto di protezione all’interno della famiglia a soggetto di diritti.

E’ un punto di arrivo, poiché per la prima volta il Legislatore nazionale, compulsato dalle istanze europee ed internazionali, ha elevato il minore a titolare di un vero e proprio diritto a far sentire la sua voce in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

Il nuovo art. 315 bis, comma 3, c.c. rappresenta, in qualche modo, il grimaldello normativo teso a scardinare definitivamente l’idea, assai diffusa purtroppo tra molte coppie di genitori italiani, di sentirsi padroni dei figli; una rivoluzione culturale necessaria perché proprio nella fase patologica e conflittuale della loro unione, coniugale o di fatto che sia, i figli diventano meri oggetti da contendersi e perfino da espropriare, un bottino di guerra da conquistare, l’escamotage per ottenere l’assegnazione della casa coniugale o l’assegno di mantenimento o, comunque, per acquisire maggiore potere nel conflitto in atto, o da usare, perfino, come armi di belligeranza occulta nell’ambito di una separazione consensuale o di un divorzio congiunto.

L’esperienza di noi avvocati matrimonialisti ci pone quotidianamente a contatto con queste tristi, quanto deprecabili, realtà. E’, dunque, pregevole l’intento del Legislatore della riforma di aver  valorizzato il ruolo del minore nell’ambito del processo, riconoscendogli a chiare lettere il diritto di essere ascoltato, e di voler sovvertire, almeno nelle intenzioni, l’idea che gli adulti possano arrogarsi il diritto di decidere delle sorti dei propri figli minori, mortificando o rimanendo sordi ai loro desideri ed alle loro esigenze, accecati da un insensato egoismo o da uno spietato rancore verso il partner! 

L’ascolto del minore affonda le sue radici nei principi costituzionali espressi dall’art. 2 della Costituzione (sotto il profilo dell’affermazione del primato della dignità della persona) ed in quelli in tema di relazioni familiari e tutela della filiazione (artt. 29 e 30 della Costituzione).

Nel codice civile, prima dell’introduzione dell’art. 315 bis c.c., il fondamento del diritto del bambino alla comunicazione e all’ascolto era rinvenuto, ad esempio, nell’art. 147 c.c., che accanto ai doveri tradizionali, discendenti dal matrimonio, a carico dei genitori di mantenimento, istruzione e accudimento, contempla il dovere di “tenere conto dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”; nell’art. 145, comma 1, c.c., che nei casi di disaccordo dei genitori (sull’indirizzo della vita familiare e sulla residenza della famiglia) prevede di sentire le opinioni dei figli ultra-sedicenni; nell’art. 316, comma 5, c.c., che contempla l’ascolto del minore che abbia compiuto i quattordici anni per i casi di contrasto tra i genitori nell’esercizio della potestà. Si tratta di alcune disposizioni codicistiche, richiamate a titolo esemplificativo, ma ve ne sono altre, per esempio in materia di tutela del minore, che prevedono l’ascolto diretto del minore da parte del Giudice tutelare o l’ascolto delegato ai Servizi Sociali, quando devono essere compiuti atti di disposizione sul patrimonio del minore o si debbano assumere provvedimenti che incidano sulla sfera personale del minore medesimo (per es. l’art. 371 c.c. prevede l’ascolto del minore che abbia compiuto gli anni 10 in ordine al luogo in cui deve essere allevato o avviato agli studi ed al lavoro).

In vari momenti della procedura di adozione la volontà del minore quattordicenne è considerata decisiva, particolarmente in conseguenza delle modifiche apportate dalla L. n. 149 del 2001 alla L. n. 184 del 1983 (rubricata “Diritto del minore ad una famiglia”); inoltre, in diversi punti novellati sempre dalla Legge 149/01, la legge sull’adozione prevede che il minore che abbia compiuto 12 anni o anche di età inferiore, se abbia capacità di discernimento sufficiente, debba essere sentito.

L’art. 4, comma 8, della legge sul divorzio (L. n. 898/1970), come modificata dalla L. n. 74/1987, attribuisce al Presidente del Tribunale, prima dell’adozione dei provvedimenti temporanei ed urgenti, il potere di sentire i figli minori “qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età”; previsione estesa alla fase istruttoria dall’art. 6, comma 9, della legge citata, secondo cui, prima di emanare i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli e al contributo per il loro mantenimento, il Giudice può assumere l’audizione dei figli minori, qualora sia strettamente necessario anche in considerazione della loro età. Tali  disposizioni sono state, invero, superate dalla successiva L. n. 54/2006, nota come legge sull’affido condiviso, che ha introdotto nel codice civile l’art. 155 sexies, di fatto elevando a regola l’audizione del minore nei procedimenti di separazione. L’art. 155 sexies c.c. prevede, infatti, che “il Giudice dispone l’audizione del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore ove capace di discernimento”. Tale norma, peraltro, per espressa previsione dell’art. 4 della L. 54/2006 trova applicazione anche ai giudizi di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonchè ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Oggi, il nuovo art. 315 bis c.c. estende l’ascolto del minore ad ogni procedimento che riguarda la prole minorenne, a prescindere dall’oggetto. L’art. 315 bis, comma 3, c.c. ha, dunque, una valenza generale, con l’effetto di rendere di fatto superflue, e, dunque, tacitamente abrogate le disposizioni preesistenti, nonchè un ambito di applicazione trasversale, operando anche nei casi in cui l’ascolto del minore non sia espressamente previsto, ancorché si controverta dei suoi diritti e dei suoi interessi.

Corre l’obbligo rilevare, peraltro, come nella formulazione letterale dell’art. 315 bis, comma 3, c.c., il legislatore non a caso abbia fatto riferimento per la prima volta all’“ascolto” del minore e non alla mera “audizione” del minore o all’atto processuale del “sentire” il minore. E’ questa una differenza terminologica non trascurabile, poiché sottende una differenza di significato assai importante.

Ed invero, il termine “audizione” richiama l’idea di un atto processuale ben preciso, in cui il minore si presenta al Giudice che lo interroga liberamente, prendendo nota di ciò che egli spontaneamente afferma e traendo, quindi, le proprie conclusioni. Il “sentire” è, dunque, un recepire asettico, funzionale alla raccolta di informazioni utili per il procedimento e utilizzabili in esso e sottolinea, per l’appunto, l’aspetto tecnico-processuale.

“Ascoltare” significa prestare attenzione alle esigenze del minore, alle sue idee, ai suoi desiderata ed all’interesse partecipativo che questi ha alla vicenda dei genitori, disponibilità da parte di chi ascolta anche di modificare le proprie opinioni a seguito dell’ascolto, che deve poter avvenire in un contesto adeguato. Si può anche ascoltare il silenzio, poiché anche il silenzio consente di recepire un messaggio ben preciso che con tale comportamento il minore vuole trasmettere ovvero un disagio interiore.

L’ascolto, non è, dunque, un mezzo istruttorio, poiché attraverso di esso si realizza il diritto del minore a far sentire la propria voce, consentendo al Giudice di conoscere il destinatario delle proprie decisioni e di modulare tali decisioni, tenendo conto delle sue opinioni.

L’ascolto, pertanto, si differenzia anche dalla testimonianza, in quanto non è rivolto all’accertamento dei fatti, bensì alla persona del minore, costituendo una manifestazione di opinioni e di emozioni, estrinsecandosi in una attività con finalità di comprensione partecipe.

Introducendo nel codice civile l’art. 315 bis, comma 3, il Legislatore italiano si è adeguato finalmente alle norme sopranazionali che già da tempo contemplano il diritto del minore all’ascolto.

Mi riferisco, in particolare, alla Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (sui diritti del fanciullo), ratificata con legge n. 176 del 27 maggio 1991, che all’art. 12 ha riconosciuto al minore il diritto all’ascolto ed alla completa partecipazione nei processi che lo riguardano, a seconda della capacità di discernimento dello stesso; la portata normativa di tale Convenzione è stata dichiarata immediatamente precettiva dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 16 gennaio 2002. Questa Convenzione ha direttamente influenzato le modifiche previste dalla normativa nazionale nelle procedure di adozione nazionale e internazionale, soprattutto alla luce del suo carattere self – executing, ovvero dell’immediata efficacia nel diritto interno, affermata dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 1/ 2002 ed ha integrato, in via esegetica, la disciplina dell’art. 336, comma 2, c.c., nel senso di individuare il minore come parte sostanziale del procedimento azionato contro uno dei due genitori.

La Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli), ratificata con Legge 20 marzo 2003 n. 77, prevede che al minore vanno riconosciuti il diritto di ricevere tutte le informazioni, il diritto ad essere consultato e ad esprimere la propria opinione nel corso della procedura, di essere informato sulle possibili conseguenze delle aspirazioni dal medesimo manifestate e delle sue decisioni; il diritto di chiedere la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano, ogni qualvolta sussiste un conflitto d’interessi con i genitori; l’art. 6 della Convenzione prevede, poi, un vero e proprio “ascolto informato” del minore, con la specificazione di dettagliati criteri guida di esaustività dell’ascolto: più precisamente, il Giudice deve informare preventivamente i minori delle istanze dei genitori nei loro riguardi e, dopo averli consultati personalmente sulle eventuali statuizioni da emettere, deve indicare nella propria decisione le fonti delle informazioni, sulla base delle quali è pervenuto alle conclusioni che hanno giustificato il provvedimento adottato, anche in forma di decreto, tenendo conto dell’opinione espressa dai minori, salvo che l’ascolto o l’audizione siano dannosi per i loro interessi superiori.

Dopo l’introduzione nel codice civile del citato art. 155 sexies, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza del 21 ottobre 2009 n. 22238 (v. Cass. civ., Sez. Unite, 21 ottobre 2009 n. 22238, Pres. Carbone, rel. Forte) hanno affermato che, in relazione all’art. 6 della Convenzione di Strasburgo, ratificata dalla legge n. 77 del 2003, e all’art. 155 sexies c.c., introdotto dalla Legge 8 febbraio 2006 n. 54, si deve ritenere necessaria l’audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali e dovendosi motivare l’eventuale assenza di discernimento dei minori che possa giustificarne l’omesso ascolto. Nella fattispecie oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite, la Suprema Corte ha affermato che l’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta obbligatoria con l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003 (v. Cass. 16 aprile 2007 n. 9094 e 18 marzo 2006 n. 6081), per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla giurisprudenza di legittimità (v. Cass. civ. n. 16753 del 2007; conforme anche Cass., ord. 26 aprile 2007 n. 9094).

L’importanza dell’audizione è stata, peraltro, ribadita nelle “Linee guida del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di bambino”, adottate dal Comitato dei Ministri il 17 novembre 2010, dove, nella sezione III, lett. A, è rimarcato il diritto del minore ad avere la possibilità di esprimere la propria opinione nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano. Nella sezione IV, lett. D è, poi, sancito, al punto 3, in modo particolarmente cogente, il diritto del minore di essere ascoltato: “i giudici dovrebbero rispettare il diritto dei minori ad essere ascoltati in tutte le questioni che li riguardano”.

Alla luce di quanto innanzi detto, si comprende meglio la portata innovativa dell’art. 315 bis c.c., il quale, in perfetta aderenza all’orientamento giurisprudenziale di legittimità cui ho fatto riferimento ed in linea con la normativa sovranazionale in materia, riconosce con forza cogente un vero e proprio diritto all’ascolto del minore, che abbia compiuto 12 anni di età o anche di età inferiore, se capace di discernimento, in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

Immediata applicazione di tali principi è stata operata dal Tribunale di Varese, Sez. I, con decreto del 24 gennaio 2013, il quale, in relazione alla questione dell’affidamento del figlio minore della coppia, di 14 anni di età, ha affermato testualmente: “l’art. 155 sexies c.c. tratteggia il dovere del giudice di ascoltare il minore; l’art. 315 bis c.c. delinea il diritto del minore ad essere ascoltato dal giudice, così guardando al fanciullo non come semplice oggetto di protezione ma come vero e proprio soggetto di diritto, a cui va data voce nel momento conflittuale della crisi familiare”. Nel caso specifico la madre del ragazzino aveva lamentato che il figlio minore era stato oggetto di indebiti condizionamenti, al punto da allontanarsi dalla figura genitoriale. Al fine di avere un quadro completo ed esaustivo della vicenda, il Tribunale ha ritenuto imprescindibile ascoltare il minore, reputando, peraltro, opportuno delegare l’incombente ad un esperto in psicologia infantile, “tenuto conto dell’opportunità di evitare che l’ascolto del fanciullo” – si legge nel provvedimento – “venga effettuato senza una adeguata competenza nell’accertamento della capacità di discernimento e ritenuto maggiormente tutelante, evitare al fanciullo di esprimere la sua opinione nella sede del Tribunale”.  

Ma cosa significa “capacità di discernimento”? Chi e con quali modalità va accertata? Come procedere all’ascolto del minore ed in quale contesto? Quando l’ascolto è opportuno e quando, invece, va evitato? Ed infine, quali sono le conseguenze dell’omesso ascolto?

Questi gli interrogativi che inevitabilmente dobbiamo porci quali operatori preposti alla tutela del minore ed ai quali cercherò di dare una risposta.

Cominciamo, innanzitutto, a capire cosa significa “capacità di discernimento” del minore: in realtà, non esiste una definizione normativa, sebbene il suo utilizzo sia stato introdotto in ambito penale dal codice Zanardelli in relazione al limite di età al di sotto del quale va esclusa l’imputabilità minorile, termine poi sostituito dal Codice Rocco, con il concetto di capacità di intendere e di volere, tradotto dagli interpreti nella categoria di “maturità del minore”.

In via generale, la capacità di discernimento si considera acquisita dopo i 12 anni, ma non è certo escluso che minori ben più piccoli, anche di 6-8 anni, possano rappresentare validamente la propria idea rispetto al loro mondo affettivo ed al genitore con il quale preferiscono stare più vicini.

Certo, la configurazione di tale categoria è complessa e crea un certo disagio tra gli esperti, perché obbliga a restringere in categorie giuridiche ciò che per sua natura non ha confini prestabiliti.

Inoltre, mentre il concetto di maturità viene correlato alla capacità del minore di comprendere il significato anche morale dei propri atti delittuosi ed autodeterminarsi, il concetto di discernimento dovrà essere ancorato ai vissuti ed ai bisogni affettivi ed emotivi del minore ed alla sua capacità di comprenderli e di rappresentarli.

Se volessimo tentare di dare una definizione della capacità di discernimento, rilevante ai fini giuridici, potremmo identificarla con la capacità del minore di comprendere ciò che è utile per lui medesimo, ma anche come la capacità di operare delle scelte autonome senza subire l’influenza della volontà di altri soggetti; capacità che va valutata in tale duplice aspetto, avendo come parametri di riferimento la sua età e la sua maturità.

Naturalmente, la difficoltà di sussumere in una categoria giuridica la capacità di discernimento del minore, dipende anche dal fatto che quando si assumono decisioni che concernono i minori ci si muove in un ambito multidisciplinare, in cui si intrecciano principi della psicologia dello sviluppo, della psicologia clinica e relazionale e principi del diritto, secondo una trama non sempre chiara e ben definita.

Non è, peraltro, agevole come possa il Giudice, prima di procedere all’ascolto del minore, accertare caso per caso la sua capacità di discernimento, senza aver avuto previamente alcun contatto con il minore medesimo. Una soluzione potrebbe essere quella di delegare i Servizi sociali affinché redigano apposita relazione sul punto, previo accesso ai luoghi in cui il minore svolge la propria vita quotidiana.

Quando procedere all’ascolto del minore. Nei procedimenti che coinvolgono il minore, il genitore lo rappresenta nel giudizio, tranne nelle situazioni in cui vi è stato un provvedimento ablativo, sospensivo o limitativo della potestà genitoriale; tuttavia, quando ci sono decisioni che riguardano il rapporto genitori-figli, il genitore non rappresenta più il minore, ma è un sostituto processuale in quanto è, contemporaneamente, titolare della funzione che viene discussa, e parte nel processo in cui la decisione deve essere assunta.

Se, ad esempio, nel procedimento di separazione o di divorzio c’è un accordo tra i genitori sulle modalità di affido, sui modi e sull’esercizio della potestà, sui ruoli ed i compiti che ciascuno di essi deve svolgere, il Giudice non è chiamato a prendere decisioni che incidano sull’esercizio della funzione genitoriale, a meno che non ravvisi accordi che possono essere di pregiudizio per il minore.

Quando, invece, manca l’accordo, i genitori assumono una posizione potenzialmente confliggente e non sempre in grado di garantire l’interesse del figlio, per cui la conoscenza della volontà del minore dovrà necessariamente essere attuata attraverso l’ascolto, in quanto il genitore non può più dirsi, ex lege, il legittimo sostituto processuale. Infatti la rappresentazione delle esigenze del minore che ciascuno dei genitori dà nel corso del processo, soprattutto in occasione dell’emanazione dei provvedimenti d’urgenza in sede presidenziale, non potrà essere accolta dal Giudice, così come da essi espressa, soprattutto se le versioni proposte dai due genitori sono contrastanti, e se si è in presenza di una forte conflittualità, come spesso accade. Le posizioni contrapposte presentate al Giudice possono essere, infatti, poco attendibili, o in contrasto con l’interesse del minore e non idonee al suo corretto sviluppo psicofisico. In tali casi l’ascolto del minore può rendersi effettivamente utile per orientare la decisione del Giudice in funzione della realizzazione del best-interest del minore stesso.

A tal fine sarebbe necessario fare un salto logico: ovvero passare dall’ascolto del bambino minore all’ascolto del figlio, al fine di focalizzare l’attenzione sull’aspetto relazionale, sul vissuto, sul senso di continuità della trama di relazioni intrafamiliari in cui si inserisce ciascun figlio.

Al momento della separazione, infatti, il diritto del figlio alla continuità del rapporto con entrambi i genitori, contrasta con quello dei genitori che non vogliono e non riescono ad avere più rapporti coniugali, ma devono continuare ad esercitare la funzione genitoriale. In proposito, segnalo un’altra pronuncia del Tribunale di Varese del 12.02.2013, che, in un caso di figlio conteso dai genitori in sede di separazione, ha ribadito la necessità di rendere partecipe il minore delle scelte che si assumono nel suo interesse, dopo aver valutato giuridicamente la correttezza formale e processuale delle richieste dei genitori. La vicenda riguardava una minore che, in sede di separazione tra i genitori, era stata collocata in una comunità protetta, poiché era emerso dalla relazione dei Servizi Sociali, la non idoneità dell’ambiente familiare domestico materno. La madre, agendo per la modifica del provvedimento, chiedeva il collocamento della figlia presso di sé e la nuova famiglia, dal momento che la donna era in procinto di dare alla luce un’altra bambina avuta col nuovo compagno. Lo spostamento della minore avrebbe comportato il trasferimento in un altro Comune di residenza, con conseguente cambiamento della scuola frequentata ad anno scolastico in corso. I Servizi Sociali, dal canto loro, avevano espresso parere favorevole al nuovo collocamento della minore proposta dalla madre. Il Tribunale, avendo ravvisato un possibile conflitto di interessi tra la minore ed i suoi genitori, ha ritenuto opportuno nominare un curatore speciale che la rappresentasse in giudizio, con  il compito di provvedere a raccogliere la sua opinione circa la volontà della stessa di trasferirsi presso l’abitazione della madre e, conseguentemente, iscriversi presso una nuova scuola. Il Tribunale di Varese, dunque, non si è limitato ad applicare la normativa sull’ascolto ma ha ritenuto esistente una situazione di conflitto, anche solo potenziale, di interesse con il genitore, tale da richiedere la nomina di un terzo soggetto – un curatore speciale della minore – che la rappresentasse; tale nomina – a parere del Tribunale – poteva essere disposta anche d’ufficio ai sensi dell’art. 78 c.p.c., che, come precisato dalla Corte costituzionale con la sentenza 11 marzo 2011 n. 83, non è norma speciale, ma contiene un principio generale, che opera ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all’incapace.

Ci si è interrogati sulle conseguenze processuali relative all’omesso ascolto del minore: in realtà, non esiste alcuna norma che sanzioni l’omesso ascolto del minore; a colmare tale lacuna soccorre ancora una volta la giurisprudenza. In proposito, segnalo una sentenza della Corte di Cassazione, la n. 7773 del 17 maggio 2012, secondo cui costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali. Si tratta, in buona sostanza, dello stesso principio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza del 21 ottobre 2009 n. 22238, in base al combinato disposto dell’art. 155 sexies c.c. e dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996. Altra recente sentenza della Cassazione, la n. 5847 dell’8 marzo 2013, ha affermato che l’ascolto dei figli minori, che abbiano compiuto i 12 anni e anche di età inferiore ove capaci di discernimento, costituisce un adempimento necessario nelle procedure relative al loro affidamento, con la conseguenza che la violazione di tale obbligo nel primo grado del giudizio è causa di nullità della sentenza, che può essere fatta valere nei limiti e secondo le regole fissate dall’art. 161 c.p.c. e, dunque, è deducibile con l’appello. Pertanto, ove il minore non sia stato ascoltato dal Giudice istruttore nel corso del procedimento di primo grado, la relativa nullità può essere fatta valere o dal Collegio, dopo la rimessione della causa in decisione, ovvero in sede di impugnazione della sentenza, in base ai principi generali. Nella prima ipotesi, pertanto, la causa sarà rimessa sul ruolo avanti al Giudice istruttore per l’espletamento dell’incombente; nella seconda ipotesi, non ricorrendo alcuna delle ipotesi tassative di rimessione dalla causa in primo grado, la Corte di Appello dovrà annullare il provvedimento impugnato e procedere essa stessa all’ascolto della prole minorenne. Con successiva sentenza, la n. 6645 del 15.03.2013, la Cassazione ha ribadito che, in una causa di separazione dei coniugi, quando si debba decidere in ordine all’affidamento del figlio minore, quest’ultimo non possa e non debba essere ascoltato quando, tenuto conto dell’età, delle condizioni e dei disagi già manifestati dallo stesso, sussiste il rischio di coinvolgimento emotivo nella controversia dei genitori, con inevitabili e conseguenti ripercussioni emotive ulteriormente perturbanti per il minore.

Dunque è la tutela del supremo interesse del minore a dover guidare i Giudici nel valutare l’opportunità del suo ascolto, ancora una volta in conformità all’orientamento nomofilattico del 21 ottobre 2009

 

In cosa dovrà consistere l’ascolto del minore. Nel contesto giuridico, soprattutto nel caso di dispute genitoriali più o meno accese, chi ascolta il bambino deve tenere in considerazione la possibilità che alcune risposte fornite dallo stesso riflettano non tanto i vissuti o le sue idee o le sue opinioni, ma, piuttosto, quelle di uno o di entrambi i genitori. Il condizionamento genitoriale può avvenire a vari livelli ed essere operato in modo più o meno intenzionale. E’ importante, dunque, capire per chi ascolta il livello di autenticità di quanto raccolto, quanto del ricordo o del racconto del bambino sia intriso di convinzioni dettate dalla fervida fantasia, quanto del suo pensiero sia manipolato dalla tensione esistente fra i genitori, quanto sia deviato dal suo intrinseco e vero bisogno di protezione.

E’ un compito tutt’altro che facile, poiché richiede, da parte di chi procede all’ascolto del minore, competenze specifiche di cui il Giudice non sempre dispone. Peraltro, l’accesso del bambino all’interno del contesto giudiziario potrebbe costituire per lui motivo di turbamento, sia perché potrebbe sentirsi eccessivamente gravato di responsabilità in relazione alla conflittualità genitoriale, sia sotto il profilo ambientale. Sono all’evidenza di tutti le difficoltà logistiche in cui operano, con grandi sforzi, i nostri Tribunali, il sovraffollamento delle aule destinate alle udienze, la mancanza di locali adeguati ad accogliere un minore senza perturbarlo minimamente.

Come può avvenire l’ascolto. Il minore può essere ascoltato secondo due modalità: ascolto diretto o ascolto indiretto. Per ascolto diretto si intende l’audizione da parte del Giudice in udienza, eventualmente, anche con l’assistenza di un ausiliario esperto. Per ascolto indiretto, si intende l’ascolto delegato totalmente ad un ausiliario, anche nell’ambito di una Consulenza tecnica d’ufficio. In tal caso, l’ascolto del minore sarà inserito in un processo di valutazione più ampio e complesso, teso a valutare anche le competenze genitoriali; la consulenza si articolerà, infatti, in colloqui, sia individuali che congiunti, con entrambi i genitori, al fine di comprendere l’entità e le modalità attraverso cui si esprime il conflitto; in una indagine ambientale, e dunque, relativa al contesto fisico e relazionale in cui il minore è inserito, che comprende l’abitazione, la scuola che frequenta ed altri ambienti con cui egli è eventualmente a contatto, in particolare quello dei nonni; nel colloquio con gli insegnanti, al fine di comprendere il rapporto del minore con i propri compagni ed appurare se i comportamenti dello stesso sono cambiati o meno dopo la separazione dei genitori e se le problematiche familiari hanno inciso o stanno incidendo sul rendimento scolastico. Un’indagine, dunque, che consente una “lettura multiforme” della vita del minore nella famiglia, nel contesto scolastico e nel tempo libero, che culmina nell’ascolto del minore, teso ad esplorare i suoi desideri, i suoi bisogni ed i suoi vissuti rispetto alla separazione dei genitori, cogliendo non solo “cosa” dice e “come” lo dice, ma anche i messaggi impliciti, che possono derivare anche da un comportamento silente.  

Sulle modalità dell’ascolto la L. 219/12 non prevede nulla: all’art.2, lettera i) si è limitata a delegare il Governo a disciplinare, con un decreto legislativo da emanare entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore della stessa legge (e dunque, entro il 01.01.2014), le modalità di esercizio del diritto all’ascolto del minore che abbia adeguata capacità di discernimento, precisando che, ove l’ascolto sia previsto nell’ambito di procedimenti giurisdizionali, ad esso provvede il Presidente del Tribunale o il Giudice delegato.

Sotto questo profilo, a mio sommesso avviso, la L. 219/12 rappresenta un punto di partenza. Non nascondo le mie personali perplessità legate alla scelta dello strumento della delega legislativa per materie così importanti e delicate come quella in questione, che dovrebbero formare oggetto, piuttosto, del dibattito e del confronto parlamentare, anche e soprattutto in ragione del fatto che, nello specifico, la delega è tutt’altro che dettagliata, essendosi limitata a stabilire solo che l’emanando decreto legislativo debba prevedere espressamente che all’ascolto del minore, nell’ambito di procedimenti giurisdizionali, deve provvedere il Presidente del Tribunale o il Giudice delegato. Nulla dice, tuttavia, sulla pur necessaria specializzazione in materia dei Magistrati e degli ausiliari che devono procedere all’ascolto del minore, anche in ragione della mancanza della componente onoraria, attualmente presente presso il Tribunale per i Minorenni, e della devoluzione di alcune competenze, prima appannaggio di quest’ultimo, in favore del Tribunale ordinario, per effetto della nuova formulazione dell’art. 38 disp. Att. C.c.. L’assenza della componente onoraria e del contributo delle scienze psico-sociali appare di per sé contraria alla tutela del miglior interesse del minore, e ciò in quanto i magistrati onorari sono in possesso di competenze ed esperienza specifica nelle materie concernenti le relazioni familiari e le problematiche dell’età evolutive. 

L’ascolto del minore è un momento determinante per la vita dello stesso e dei suoi genitori sia nei procedimenti civili minorili (adozione e potestà genitoriale, salve le attribuzioni di competenza al Tribunale ordinario previste dal nuovo art. 38 disp. Att. C.c.) sia nei procedimenti di separazione e di divorzio che in quelli relativi all’affidamento ed al mantenimento dei figli di genitori non coniugati, oggi di competenza del Tribunale ordinario.

In assenza di norme processuali che regolamentino in modo unitario ed uniforme le modalità dell’ascolto, da realizzarsi senza ledere in alcun modo il benessere del minore, si è assistito al proliferare di Protocolli elaborati dai rappresentanti delle Magistrature con la collaborazione di professionisti ed esperti nel settore. Essi, pur senza assumere alcuna valenza precettiva, codificano prassi virtuose, per far sì che l’audizione nel processo costituisca per il minore un’effettiva opportunità di esprimere propri bisogni e desideri.

I vari Protocolli che ho esaminato individuano come obbligatoria l’audizione del minore che abbia compiuto i dodici anni – salvo che ne derivi un pregiudizio-, nei soli procedimenti contenziosi, con riferimento esclusivo alle questioni relative all’affidamento e al diritto di visita del minore. Ai fini della valutazione della capacità di discernimento, si prevede di regola la delega ad un esperto, che possa orientare il Giudice sulla opportunità dell’ascolto. In  alcuni casi, ed in particolare per i minori infradodicenni, sono dettate regole ben precise sulle modalità dell’ascolto: è svolto, generalmente, in un locale idoneo a porte chiuse, anche diverso dall’aula d’udienza, e fuori dell’orario scolastico, garantendo massima riservatezza e tranquillità, ad ora prestabilita, evitando al minore inutili tempi di attesa; alcuni Protocolli prevedono che all’ascolto assistano i difensori dei genitori ed eventuali consulenti di parte; altri, come il Protocollo di Milano, prevedono invece l’assenza dei difensori e l’eventuale presenza dei genitori ove richiesta dal minore o la presenza di un curatore speciale, se nominato dal Giudice. E’ contemplata, altresì, la preventiva informazione al minore sui motivi del coinvolgimento e sui possibili esiti possibili del procedimento, con la precisazione che è un suo diritto essere ascoltato.

Di regola viene garantito sia il contraddittorio anticipato che posticipato. Ed infatti, in una apposita udienza, o comunque in un momento anteriore all’ascolto, il Giudice invita le parti a focalizzare le tematiche sulle quali il minore dovrà essere ascoltato, definendo le modalità di ascolto, in modo che possa essere individuata una procedura il più possibile condivisa e adattata alla peculiarità del caso specifico. Viene stabilita anche la forma in cui deve essere documentato l’ascolto, secondo alcuni Protocolli (come quello di Milano o di Vicenza) mediante una verbalizzazione sommaria, secondo altri (come quello di Roma, di Venezia, di Varese), mediante la verbalizzazione integrale e fedele dell’audizione, possibilmente video o audio-registrata, riportando anche le manifestazioni non verbali del minore.

Successivamente all’audizione, viene garantito un contraddittorio posticipato delle parti, mettendo tempestivamente a disposizione dei relativi difensori la documentazione del contenuto dell’audizione e a ciascuna parte va riconosciuto il diritto di formulare deduzioni, osservazioni e richieste istruttorie al riguardo.

Personalmente credo che il consolidamento nei vari Tribunali di prassi differenti, più o meno codificate, in tema di ascolto del minore e, più in generale, nella regolamentazione concreta di una materia così delicata come quella della tutela della famiglia e dei minori, debba far riflettere sull’esigenza – a dire il vero avvertita da tempo ma oramai non più procrastinabile – di un intervento di razionalizzazione della giurisdizione, mediante la tanto auspicata istituzione del Tribunale unico per la Famiglia, altamente specializzato e strutturato sulle peculiarità, complessità ed importanza degli interessi coinvolti. 

 

 

 



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